Relatora no STJ vota pela exclusão do ICMS do cálculo do IR

Tema é considerado uma “tese filhote” da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins

Os contribuintes saíram na frente no julgamento em que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vai definir se é válida a inclusão de ICMS no cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e da CSLL apurados por meio do regime do lucro presumido. O tema é considerado uma “tese filhote” da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, discussão bilionária definida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2017.

O julgamento, por meio de recursos repetitivos (REsp 1767631 e REsp 1772470), começou ontem com o voto da relatora, ministra Regina Helena Costa, pela exclusão do imposto estadual. Na sequência, foi suspenso por pedido de vista do ministro Gurgel de Faria. A 1ª Seção é composta por 11 ministros, mas o presidente só vota em caso de empate.

O regime do lucro presumido é uma forma de tributação simplificada do Imposto de Renda e da CSLL. O recolhimento é sobre a receita bruta. A maioria das empresas opta por essa modalidade, segundo advogados. Para quem fatura acima de R$ 78 milhões, porém, é obrigatória a adoção do regime do lucro real.

O lucro presumido não é um benefício fiscal, segundo a tributarista Anete Mair Medeiros, sócia do escritório Gaia Silva Gaede Advogados. Ela destaca que esse ponto foi citado no voto da ministra Regina Helena Costa e é relevante para a tese.

No julgamento, a procuradora Caroline Marinho, da Fazenda Nacional, alegou que, em 2017, o STF não retirou da receita bruta qualquer tributo pago pelo contribuinte. Acrescentou que o tema em julgamento pela 1ª Seção não tem contornos constitucionais e citou o entendimento do próprio Supremo nesse sentido.

Já o advogado Rodrigo Nogueira de Souza, que defende um dos contribuintes, afirmou que não se discute se ICMS é custo e deve ser deduzido da receita bruta, mas se trata-se da mesma base de cálculo do PIS e da Cofins.

Em seu voto, a relatora, ministra Regina Helena Costa, destacou que valores pertencentes a terceiros não podem ser oferecidos à tributação. Citando voto do ministro Gurgel de Faria em outro julgamento tributário, acrescentou que não se trata de excluir algo que pertença à base de cálculo, mas compreender que valores repassados a terceiros não integram a receita do contribuinte.

Para ela, o ingresso definitivo do valor no patrimônio da empresa é requisito indispensável à caracterização da receita bruta, conforme decidido pelos ministros do Supremo na “tese do século”.

“Receita não pode ser uma coisa para um tema e ter outro conteúdo para outro tema”, afirmou a relatora, destacando que o STF já decidiu o que é receita e que o ICMS não pode ser incluído na base do PIS e da Cofins porque não é acréscimo patrimonial. “Não podemos criar outro conceito de receita.”

A ministra sugeriu a seguinte tese: “O valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apuradas pelo regime de lucro presumido, em consonância com o que foi decidido pelo STF na tese do século”.

Sobre a modulação de efeitos (limite temporal), a relatora afirmou que desde 2013 há jurisprudência da 2ª Turma do STJ admitindo a inclusão. Mas que a 1ª Turma não enfrentou o tema. Ainda assim, pela mudança de entendimento, ela se mostrou favorável à modulação, com a produção de efeitos a partir da publicação do acórdão.

Fonte: Valor Econômico