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Relatores no STF votam contra diferencial de ICMS

Dois ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) se posicionaram contra a possibilidade de os Estados cobrarem, por contra própria, o diferencial de alíquotas (Difal) de ICMS no comércio eletrônico. Marco Aurélio e Dias Toffoli entendem que isso só poderia ocorrer com a edição de uma lei complementar federal estabelecendo as regras gerais para as cobranças. Eles lembraram que há dois projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional sobre a matéria.

Esse tema está sendo julgado pelo Plenário do STF. Estava na pauta de ontem, em sessão realizada por meio de videoconferência, mas as discussões foram suspensas por pedido de vista do ministro Kassio Nunes Marques. Ontem, ele participou pela primeira vez como ministro em uma sessão plenária.

Kassio Nunes Marques quer mais tempo para estudar a matéria. Ele já havia pedido vista do primeiro processo da pauta, que tratou sobre a tributação das operações envolvendo software. Advogados que acompanhavam o caso ficaram surpresos. Faltava apenas o voto do presidente, ministro Luiz Fux.

“Não esperávamos pelo voto. Ele não participou da leitura do relatório nem das sustentações orais e dos debates travados nas últimas sessões", diz um dos profissionais que acompanha o caso. Não há uma data prevista para a retomada dos julgamentos de nenhum dos dois temas.

A discussão sobre o Difal se dá em torno da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, que permitiu aos Estados de destino da mercadoria cobrarem um diferencial de alíquota de ICMS nas operações destinadas a consumidores finais, contribuintes ou não do imposto.

A alíquota varia conforme o Estado de origem e de destino do produto. Uma varejista estabelecida em São Paulo, por exemplo, que vende um micro-ondas a um consumidor residente no Ceará, precisa recolher o ICMS para o Fisco paulista e a Difal para a Fazenda cearense.

Os ministros julgam, então, se essa emenda constitucional pressupõe a edição de lei complementar para dispor das normas gerais da Difal ou se os Estados podem, por meio de legislações próprias, fazer as cobranças.

O tema está sendo julgado por meio de dois processos. Um deles é o RE 1287019, em repercussão geral, cuja a decisão terá validade para todos os processos em tramitação. Esse recurso começou a ser analisado no Plenário Virtual. O relator, ministro Marco Aurélio, havia votado a favor das empresas, exigindo lei complementar como condição para os Estados poderem cobrar o adicional.

Naquela ocasião, ainda no ambiente virtual, o ministro Dias Toffoli pediu vista. Ele optou por levar a discussão para o plenário físico, que atualmente ocorre por meio de videoconferência, e colocou em pauta, para julgamento conjunto, a ADI 5469, que trata sobre o mesmo tema e é de sua relatoria.

Essa ação direta de inconstitucionalidade foi apresentada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico contra cláusulas do Convênio ICMS nº 93, de 2015, do Confaz, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado.

Advogados afirmam os grandes playeres do varejo que têm operação em vários Estados do Brasil e fazem vendas on-line de bens para consumidores finais têm ação judicial para não recolher o imposto em razão de sua exigência não estar prevista em uma lei complementar.

A exigência do diferencial por leis locais, dizem os advogados, gera distorções. Existem Estados, por exemplo, como São Paulo e Paraná, afirmam, que preveem o pagamento ao Estado de destino físico da mercadoria, enquanto outros - entre eles, Santa Catarina, Pernambuco e o Distrito Federal - entendem que cabe ao local de destino jurídico, independentemente se os produtos entraram ou não no Estado.

“Isso, por si só, já cria uma enorme confusão e exigências dobradas do imposto", afirmou aos ministros, em defesa oral, o advogado Fabio Brun Goldschmidt, representante da empresa Madeira Madeira, que é parte no RE 1287019.

O ministro Marco Aurélio, na sessão de ontem, manteve o mesmo voto já proferido no Plenário Virtual, dando razão ao contribuinte. “A cobrança do adicional de alíquota pressupõe a edição de lei complementar veiculando regras gerais”, frisou.

Dias Toffoli, o relator da ADI, seguiu por esse mesmo caminho. Ele afirmou, ao votar que a Lei Kandir, que trata de ICMS, não dispõe de normas suficientes para a hipótese das vendas interestaduais a um consumidor final que não é contribuinte do imposto.

“Antes da emenda constitucional de 2015, o remetente devia apenas ao Estado de origem. Com a emenda, passou a ter duas relações tributárias”, disse, acrescentando que, agora, cabe à lei complementar dispor de normas gerais para sejam evitados conflitos entre os Estados.

O ministro sugeriu, no entanto, a chamada “modulação de efeitos”. Ele propôs que o entendimento, se prevalecer, tenha validade somente a partir do ano seguinte ao da conclusão do julgamento. Marco Aurélio discordou. Para ele, a cobrança tem de ser invalidada desde o seu surgimento.

 

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